Las herramientas del compliance en el sector público se crean como mecanismo para controlar la corrupción pública, y garantizar la integridad de los procesos, la transparencia y los conflictos de intereses que puedan generarse; con ellos las naciones tienen como resultado el fortalecimiento institucional para la gobernabilidad, un crecimiento económico equitativo, competitivo y sostenible, y el desarrollo social y bienestar de la población.
Hay que afirmar que un oficial de cumplimiento que persigue garantizar la ejecución y la mejora continua de un programa de cumplimiento, pero también que debe reportar los incumplimientos de estos mecanismos, son propios de un profesional que debe cumplir con ciertos requisitos y características.
¿Qué debemos considerar en este nombramiento? De acuerdo con la aplicación de esta figura en el mundo de la prevención del lavado de activos, así como de regulaciones del compliance público en otras latitudes, a continuación, mis consideraciones sobre esta nueva posición en el Estado:
1. El oficial de cumplimiento debe ser el encargado de vigilar la estricta observancia del programa de cumplimiento, lo cual implica que dicha posición debe tener funciones exclusivas o al menos no poseer otras labores que genere conflicto de intereses en sus funciones.
2. Los candidatos deben poseer competencias y habilidades necesarias que permitan diseñar, poner en práctica y revisar controles; lo anterior sugiere experiencia previa como Auditor, contralor, cumplimiento regulatorio, oficial de cumplimiento o funciones parecidas. Sus habilidades y conocimiento deberán permitirle tener una visión de 360 grados para detectar anomalías en los controles y un olfato muy desarrollado para anticiparse a las eventualidades que puedan surgir, y a partir de ello poner en práctica nuevos controles; adicionalmente, tener desarrollado valores, como la integridad, para alzar su voz y reportar cualquier anomalía en los procesos de contrataciones públicas, así como también para guardar la confidencialidad de las informaciones en el desempeño de sus funciones.
3. Debe ser un ejecutivo de alto nivel y servir de enlace entre la organización observada y un órgano de control, lo cual sugiere que esa figura no puede estar subordinada a posiciones técnicas y operativas en las instituciones. Debemos recordar que un oficial de cumplimiento podría estar detectando desviaciones llevadas a cabo (o aprobadas) por un ministro o un dirigente político en favor de un familiar directo del presidente de la República, (sólo por nombrar un ejemplo hipotético), lo cual nos lleva al siguiente requisito indispensable.
4. Debe tener y demostrar independencia. En los sujetos obligados el Oficial de Cumplimiento es una figura que, aunque funcionalmente pueda depender de la principal cabeza administrativa de la organización (un ministro, por ejemplo), debe responder y reportar a un Comité que está integrado por posiciones de diversas áreas con representación del máximo órgano administrativo. El decreto 36-21 crea una mesa técnica Multiinstitucional, así como un Comité Nacional de Oficiales de Cumplimiento Público; habrá que definir si esta mesa u alguna Comisión Especializada de Infracciones será la responsable de recibir, atender y procesar cualquier incumplimiento en los procesos de contrataciones públicas… por su composición me parece que la actual mesa técnica es ideal para los fines. Esta independencia debe permitir al oficial de cumplimiento realizar investigaciones y recolecciones de informaciones necesarias para instrumentar un expediente que permita acciones de sanciones administrativas y penales. Debido a garantizar esta independencia los candidatos deben ser seleccionados mediante celebración de un concurso y no nombrados por algún funcionario público. Además, demostrar que no tienen conflictos de interés con los funcionarios de la organización, así como tampoco pertenecer o estar inscritos en partidos políticos.
5. Lo anterior nunca podrá ser efectivo sino se cumple lo que considero el segundo pilar de mayor importancia para esta figura… la creación de un Puerto Seguro. Sino se crean mecanismos de protección en favor del oficial de cumplimiento que denuncie el incumplimiento del debido proceso en las contrataciones pública de cualquier funcionario público o familiares, será sólo una posición más que detecta anormalidades, pero sin ninguna posibilidad de hacer algo al respecto.
6. Junto a la creación del puerto seguro, desde mi perspectiva (y esto es algo que tiene posiciones encontradas en algunos países), siempre habrá un mayor cumplimiento de las normas si se crean estímulos e incentivos, tal como los tienen los Whistleblowers (la figura del Denunciante) en los Estados Unidos, México o Perú.
7. Debe crearse un canal de denuncia que fortalezca la trasparencia. En primera instancia un canal interno que vaya dirigido del Oficial de Cumplimiento a órganos de control gubernamental, pero inclusive que, ante ciertos casos de complicidad o inacción de éstos, la posibilidad de acceder a otros niveles que involucre otros poderes del estado y organismos de la sociedad civil. Adicionalmente debe existir un canal de denuncia externo para que terceros (proveedores, empleados o terceros) reporten actos o intentos de soborno que puedan iniciar una investigación por parte del oficial de cumplimiento y que pueda concluir en un comité de sanciones que instruya la destitución y/o un procesamiento penal del funcionario o empleado.
8. Tener conocimiento, y por tanto habilitar requisitos de horas mínimas de capacitación, vinculado al conocimiento de: a) las regulaciones que tienen como base el decreto 36-21 y que sean necesarias para el desempeño de sus funciones, b) la ISO aplicables al Programa de Cumplimiento Regulatorio en las Contrataciones Públicas de acuerdo con el decreto 36-21, y c) Prácticas de Auditoría Forense. Con lo anterior se garantiza no sólo el conocimiento de la base sobre la cual estará supervisando los procesos, sino también el método para evaluarlo y documentarlo ante terceros.
9. El programa de cumplimiento y las funciones del oficial de cumplimiento debe estar sujeto a una revisión independiente no sólo del máximo órgano de revisión sino de entidades privadas especializadas que emitan una opinión independiente. Con esto se cumpliría los principios de las líneas de defensa de auditoria, en donde el programa podría estar revisado y gestionado por 4 líneas de defensa. Con lo anterior se responde la común pregunta: ¿quién revisa al que revisa.
10. Régimen de sanciones. Producto de las evaluaciones externas o las investigaciones que puedan surgir de cualquier instancia, debe existir sanciones penales y administrativas específicas, para los casos que se determine la inobservancia del programa de cumplimiento o la falta de los reportes correspondientes a las violaciones de los procesos y controles establecidos en las contrataciones y compras públicas.
